Diarista ou Empregada Doméstica?
Muitas pessoas contratam um(a) trabalhador(a) autônomo(a) ou uma diarista, assim normalmente denominado, para evitarem o vínculo empregatício e consequente encargos sociais, férias, 13º salário, hora extra, adicional noturno, FGTS e outras garantias já consagradas à empregada doméstica pela Constituição Federal. Buscam também a facilidade em romper de forma direta e imediata o vínculo de prestação de serviços no caso de baixo desempenho.
Embora muitos patrões não se dão conta, na maioria das vezes o que realmente acontece na relação entre contratante e diarista nada mais é que uma relação de emprego.
Vale lembrar que embora haja a interpretação na LC 150/2015 de que diarista que presta serviços até 2 dias (ou menos) por semana não é empregada doméstica, há que se levar em conta se nessa relação não estão presentes os requisitos para configuração do vínculo empregatício: como é a forma de pagamento, cumprimento de horário, se há subordinação, a fiscalização, o comando ou a ingerência durante a execução dos serviços…
Mesmo não havendo contrato de trabalho ou carteira assinada, são essas situações que irão caracterizar o vínculo empregatício. Para o Direito do Trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade, ou seja, a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal. O documento possui validade desde que reflita a realidade.
Saiba mais: a atuação em Direito do Trabalho.
São consideradas empregadas domésticas aquelas pessoas que prestam serviço a uma pessoa ou família, de forma contínua, subordinada (como decorrência do exercício do poder de direção pelo empregador), onerosa (ou seja, o trabalho com a finalidade de receber a contraprestação salarial) e pessoal (no sentido de que o labor não deve ser prestado por terceiros e sim, pessoalmente, pelo próprio contratado) de finalidade não lucrativa para o empregador e em seu âmbito residencial.
É necessário observar que o requisito da continuidade não deve ser confundido com labor ininterrupto, pois trabalho contínuo não é a mesma coisa que trabalho diário. Ou seja, o fato de a obreira trabalhar, por exemplo, em três dias da semana, não irá descaracterizar a natureza contínua do seu trabalho, pois o que importa é a certeza de que naqueles dias estabelecidos ela prestará os serviços que foram ajustados com o empregador.
A CLT em seu art. 3º estabelece a definição de empregado como “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
A diarista é uma trabalhadora autônoma que realiza por conta própria, eventualmente, atividade profissional remunerada, sem relação de emprego, para uma ou mais pessoas, por no máximo dois dias na semana. Recebem um valor preestabelecido por este dia de serviço, que é conhecido como diária.
Como são trabalhadoras autônomas, não existe o dever de assinar a carteira profissional ou recolher a contribuição previdenciária. Elas também não fazem jus ao pagamento de salário mínimo, décimo terceiro salário, vale-transporte, férias anuais, repouso semanal remunerado ou aviso prévio.
A atividade dessas obreiras pode ser intercalada, pois não há a obrigação da continuidade. Dessa forma, a diarista pode laborar distintos para vários tomadores, sem que exista a exigência de dias certos para prestar o serviço ou restrições com relação aos seus horários.
Outro exemplo é da diarista que trabalha 2 vezes na semana para ajudar o empregador a fazer sucos e salgados para serem vendidos no final de semana, é considerado empregado, tendo em vista a finalidade lucrativa da atividade.
Por fim, não há a pessoalidade na prestação dos serviços, ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.
Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência e ainda, pagar os honorários, preferencialmente, no término diário de cada serviço prestado.
Danielle Mendes de Oliveira
OAB/MG 94.611
